【投書】漏未沒收的犯罪所得—是否成為陸資炒股大同案中的判決缺漏?

(廖義銘 ■ 國立高雄大學政治法律學系教授兼海洋法政事務研究中心主任)

    大同公司的經營權爭奪戰,近來因為台北地院對市場派大股東在105年及106年間炒作大同股票一案作成107年度金重訴字第12號暨第17號判決,而再起波瀾。該案判決指出,某市場派大股東因察覺大同公司長期股價低靡,受到市場嚴重低估,認為該公司股票值得投資,故乃欲爭取董、監事席位,介入經營,並欲藉機炒作該公司股票牟利,因此乃結合中國上海龍峰企業集團董事長任國龍等人,大肆炒作大同公司股票,更向任國龍取得高達1.4億元港幣用來炒股。至此,大同公司市場派主事大股東結合中國商人任國龍奪取大同公司經營權一事,可謂已獲「法院認證」。

    但正當大家都在議論大同公司經營權之爭的時候,卻有一些藏在判決理由中的細節似乎並未獲得外界太多關注。例如,該判決理由記載:

「證人即○○公司負責人林○○於調查局詢問時證稱:105年12月底或1月初,鄭某某想請伊擔任他手上一家親中投顧公司的負責人,鄭某某沒明講,但因為伊曾建議鄭某某以公司提名法人董事的方式,參選大同公司的董事,所以伊當時認為他應該是想用這家公司來參選,伊認為親中公司的名字會被拿來做文章,但鄭某某不認為有問題,伊也沒辦法堅持,就將親中公司的負責人變更成伊,伊也有到兆豐證券股份有限公司寧夏路上的分公司開立證券帳戶及交割帳戶。後來鄭某某又覺得親中公司名稱確實會有爭議,他想要新設一家公司,但新設公司要一陣子,伊建議先將親中公司改名為○○公司做備案,若新公司真的來不及買大同公司股票,就以改名後的親中公司來買,○○公司的證券及股款交割帳戶存摺、印鑑也都不在伊這裡。○○公司、新○○公司都是鄭某某所投資設立的公司,新○○公司應該就是在106年2月之後新設立的公司,而○○公司買大同股票的事情我不太知情,股款都是鄭某某每天先請秘書匯到伊的事務所帳戶,然後通知伊,伊在當天會交代伊的秘書,由伊事務所的帳戶匯到○○公司的證券股款交割帳戶中,會這樣轉匯是因為鄭某某認為伊是○○公司董事長,所以股款應該由伊的帳戶來出等語(見A3卷第203至213頁)、證人即新○○公司負責人楊○○於偵訊時證稱:○○公司是106年2月初成立,當時是鄭某某來找伊,向伊表示想成立1間公司,以法人名義爭取大同公司的董事選舉資格,當時鄭某某所告訴伊的,他自己個人大約50,000張大同股票,姪女鄭○○、哥哥鄭○○也都有,還有司機和張○○等人,總共加一加大約有10幾萬張;到了3月初,公司設立以後,鄭某某有告訴伊要賣掉一些股票,再把那些錢匯到新○○公司來,再由新○○公司去買股票,陸陸續續匯過來再去買了11次股票,總共買進了24,000張,這部分具體都是由張○○去操作的,伊會知道這件事是因為錢進到公司戶頭,伊要蓋章同意公司支付款項去買進股票等語明確」、「㈠被告鄭某某在本案操縱股價期間,藉由自行下單或委託被告張○○下單之方式…以如附表一㈡所示鄭某某法人群組帳戶,於如附表二所示期日,共計有5日買進大同公司股票達39,960張(即如附表二所示鄭某某法人群組部分,交易詳情參見附表二之二),此有證交所出具之買賣大同公司股票SRB321交易明細報表暨電磁紀錄光碟在卷足佐。」

    換言之,從上面的記載可知,鄭某某就是○○公司及新○○公司的實際負責人,他不但出資設立這兩家公司,他還曾經在106年間出售他為炒股所購進的大同公司股票,暫先獲利了結,但隨後又將其出售股票的不法所得,轉入他實際控制的新○○公司。他並曾以○○公司及新○○公司名義購進大同公司股票共39,960張,繼續遂行他的炒股計畫。而這段似乎未獲外界關注的細節,實際上卻隱藏一個嚴重的裁判缺漏,也就是犯罪所得的沒收問題。

    詳言之,刑法第38條之1第1項至第4項分別規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。」、「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」,由這些刑法規定可知,除「犯罪所得」本身依法應予沒收外,「犯罪所得」的「變得之物」也同在沒收之列。此外,不只行為人本身持有的犯罪所得應該沒收,第三人在一定條件下從行為人那邊所取得的財產利益,也是沒收的對象。立法者在這些刑法規定立法理由中,明確說明,這些規定是「基於徹底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收」,目的在徹底打擊犯罪。

    而何謂犯罪所得「變得之物」,最高法院109年度台上字第285號刑事判決則更進一步闡述:「刑法第38條之1第4項規定所稱『其變得之物』,指犯罪與利得間,因介入其他法律或事實行為而欠缺直接關聯性之『間接利得』,包括因運用而得之財產及以利得換得之替代物。」

    據此,從上開鄭某某炒股案判決書所載理由應該不難發現,鄭某某曾將他炒股所購買的股票暫先獲利了結,這部分他所取得的資金, 應該是犯罪所得;而鄭某某隨後又將該筆獲利轉入新○○公司,並再次購進大同公司股票,也就是這些轉至第三人新○○公司的獲利資金,隨後變形為大同公司股票,性質上也是上開刑法第38條之1所指第三人取得犯罪所得後的「變得之物」,故依法亦應加以沒收;且鄭某某透過○○公司及新○○公司所購買的大同公司股票,因其本身就是鄭某某為炒股所取得,故這部分的股票性質上本即具有犯罪所得之性質,也有沒收的問題,否則事實上就沒有辦法徹底遏止這類型的炒股犯罪。但我們檢視一審判決可以知道,它似乎並未對這批○○公司及新○○公司名下的股票進行調查,並納入沒收的範圍,此部分一審判決的認定恐有遺漏,而有違法之虞。

    為了避免這批股票遭到鄭某某等人變賣移轉,致增加將來沒收的困難,我們嚴正呼籲,應該要立即正視這個沒收的問題,首先,法院應該對該筆股票進行扣押,此外,法院既然就該筆股票漏未宣告沒收,檢察官此時宜斟酌是否依刑事訴訟法第455條之34規定等,向法院單獨宣告沒收,或者於上訴時一併加以主張,加以補救。

    此外,經濟部前已核准新○○公司與○○公司依公司法第173條第4項召開大同公司的股東臨時會,姑不論此舉破天荒的變更見解,在法理適用上招來多方批評,認為經濟部已然進退失據,從裁判變成了球員;從上開台北地院的判決已認定,新○○公司名下的股票是以鄭某某犯罪所得的資金所購進等情,可知該批股票本質上就是鄭某某犯罪所得的變形,依法不僅應予沒收,更不得再成為鄭某某集團再次炒股干預市場之工具。故兩相對照之下,經濟部的許可處分,竟成為市場派股東以犯罪所得的股票來介入大同公司經營權的入場券,這樣的結果,對比經濟部在公布處分當天對大同公司的疾言厲色,實在相當諷刺。但無論如何,正本清源之道在於經濟部應該要審慎思考,當問題已經不只有違法中資的疑慮,面對這些法院認證的犯罪所得的變形,難道仍然要准許其召開股東臨時會嗎?這樣的處置符合社會大眾的期待嗎?是否反而會變成為犯罪者背書?對於經濟部等主管機關念茲在茲的公司治理與證券市場之監理,是否會造成更嚴重的戕傷?