著作權侵害?合理使用的兩大原則

傑出的藝術家模仿,偉大的藝術家盜竊。
(Good artists copy, great artists steal. — Pablo Picasso)

(一)觀念的抄襲並非侵權

在Google上以關鍵字「抄襲」搜尋新聞報導,發現竟然有高達2百多萬則新聞,像是「瓊瑤聯名111名圈內人,呼籲封殺郭敬明、于正『抄襲者』」、「《東京巴比倫2021》動畫服裝抄襲事件,官方正式發表道歉聲明」、「陳綺貞歌曲及海報遭大陸《快女》歌手抄襲」、「台南藝術節logo涉抄襲英插畫家作品全面下架」、「還敢山寨?中國遊戲廠商抄襲暴雪《鬥陣特攻》賠1730萬」、「Supreme涉嫌盜用受版權保護迷彩設計今次是抄襲還是致敬?」、「良心作的背後《星合之空》官方承認抄襲,原編舞家編入製作協力」、「水道博物館瓶裝水瓶身爆抄襲」等,至少有半數是與文創產業有關。著作權保護雖然完整,只要創作完成就受保護,而且保護期間很長,但也因此造成抄襲的爭議層出不窮。

然而,《著作權法》並沒有出現「抄襲」二字,新聞報導所稱的抄襲,就等同於著作權的侵害嗎?恐怕未必。前述提及《著作權法》第10條之1規定,「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」對於著作的保護,僅限於具體的表達,而不包括著作所含抽象思想、概念、原理、原則等。因此,當我們在創作時參考了他人創作中所含的思想、概念、原理、原則等,自己重新創作,就出現了「觀念抄襲不是抄襲」的這個概念。

傑出的藝術家模仿,偉大的藝術家盜竊。(Good artists copy, great artists steal. — Pablo Picasso)畢卡索這句名言,如果放在著作權的領域來理解,「copy」應該是指外顯、具體表達的抄襲,而「steal」則應該是抽象概念的竊取,將他人著作中所蘊含的概念,用自己更棒的方式重新表達,也是《著作權法》所鼓勵的創作。所以,當我們看到一則抄襲案件的新聞報導,需要進一步確認個案中到底抄的部分是屬於不受《著作權法》保護的抽象思想、概念、原理、原則、發現等,還是受保護的具體表達。如果是屬於抽象的部分之抄襲,像是主題、風格、操作方法等,道德上我們可以譴責抄襲者,但法律上並不構成侵權。

(二)合理使用著重個案判斷商業應用宜謹慎

除了參考他人創作中所蘊含的概念、原理、原則之外,還有沒有其他可能是「合法」的情形?當然有,就是大家所熟悉的「合理使用」。如果我們利用他人著作,符合《著作權法》有關合理使用的規定,因為是屬於法律上要求著作財產權人必須「忍受」的微小利用,所以,也不構成著作財產權的侵害。

《著作權法》第52條,「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作。」應該是公認與文創產業最相關的合理使用規定,也是合理使用在著作權法制上發展最早的「原型」。當我們要評論他人著作時,無論是正向或負面,很難期待所有的著作人都樂於接受,自然也無法期待評論者要取得被評論者的同意,才能夠將他人的部分著作在自己的評論中呈現出來,這就是最早期利用他人著作而被法院允許無需取得授權的情形。

戲謔仿作(Parody)的合法性應該是另一個創作者所關心的議題,尤其在數位時代取得他人著作非常容易,利用他人著作來創作嘲諷著作人或是針砭時事,很容易吸引網友的眼球,可說是UGC(User Generated Content)很重要的創作類型。然而,這類創作因為可能「大量」使用他人受《著作權法》保護的素材,比較困難以前述《著作權法》第52條的「合理引用」來處理,因此,就必須回到第65條第2項有關「其他」合理使用的規定個案進行判斷。

《著作權法》第65條第2項規定,「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基準:

一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

「合理使用」性質上並不是一種「利用人的權利」,而是立法時考量到社會上文化發展等公共利益與著作財產權保護的「平衡」,要求著作財產權人必須「容忍」某些較微小的著作利用行為。《伯恩公約》第9條有關著作財產權(重製)限制所揭示的三步測試原則(須限於特殊狀況、不得違反著作正常利用原則、不得過當損害著作權人權益),雖然《伯恩公約》的規定是對於會員國「立法」的要求,但也足以讓我們了解到「合理使用」的精神所在。

合理使用是以個案判斷為原則,前述《著作權法》所揭示的四項判斷的基準,其實也是非常抽象的,許多人常常簡單地二分為營利或非營利,誤會只要是非營利就是合理使用,這當然是錯誤的觀念,只能說如果涉及商業利益的話,會比非營利的利用將以更嚴格的標準檢視。文創產業不能將過去在藝術領域「個人」創作的習慣,原封不動地搬到文創產業「企業」經營的領域,過去是「藝術創作」而今是「文創商品」,合理使用的判斷標準絕對只會更嚴格,建議儘量不要將合理使用當作是利用他人著作的依據。如果有必要進行合理使用的判斷,以下兩個大的原則提供給讀者參考:一是「己所不欲,勿施於人」,設法換位思考,如果自己處於著作權人的立場,也不希望他人如此使用,那就儘量不要未經授權進行利用:二是「謹小慎微」,儘量謹慎使用微量、小部分他人著作,較有機會構成合理使用。

(三)抄襲在《著作權法》上即為侵權

當司法實務遇到「抄襲」的案件時,法官必須依法判決,所以,最後抄襲的爭議案件就是以究竟是否構成當事人所主張著作權的侵害進行判斷。若查詢有關抄襲的新聞報導相關的案件判決,我們可以很清楚地了解法院並不會在判決主文上寫被告構成「抄襲」某某著作,而是以侵權損害賠償或是禁止被告利用標的著作等方式呈現。

抄襲在台灣的司法實務上分成兩個要件來判斷,既然稱為「抄」,就會先檢視是否有「接觸」的可能性,如果從來沒有接觸過被抄襲的著作,那就沒有「抄」的可能,但以現在著作發布、流通的方式,有時實在很難要求原告要證明被告何時以何種方式接觸,因此,當原告的著作用正常的方式出版或發布時,就會推定符合「接觸」這個要件,反而是被告的一方要舉出反證證明沒有接觸;其次就是「襲」,要有「實質近似」才會被認為有沿襲、因襲自他人著作的問題,而隨著著作日益複雜,當兩件著作相似度極高時,因為偶然相同的可能性極低,甚至不需要去判斷是否有「接觸」,直接就可以認定構成抄襲。

然而,要再次強調的是,在判斷是否「實質近似」時,需要排除不受法律保護的抽象的思想、概念,自然界存在的事實,或其他非屬於該著作應受《著作權法》保護的部分進行判斷,而非二者外觀大致相似就認定是屬於侵權。有興趣的讀者可以找出先前新聞大篇幅報導的「愛蜜莉與波奇圖文插畫」作者控告「宅貓妙可」抄襲的案件(臺灣新北地方法院107年度智訴字第4號、智慧財產法院108年度刑智上訴字第41號)進一步研究看看喔!

當文創遇上法律:智慧財產的運用

(本文摘自賴文智著《當文創遇上法律:智慧財產的運用》,典藏藝術家庭提供)


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