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TRF風暴的罪與罰

鄧湘全、吳立瑋■陽昇法律事務所所長、律師2017.05.11

近來,許多銀行不當銷售「目標可贖回遠期契約(Target Redemption Forward;TRF)衍生性金融商品,又遭到裁罰,立法、行政部門在去年透過各式管道,要求銀行儘速平息此風暴。銀行局的統計資料顯示,許多爭議性案件,已達成和解或是進入評議中心調處或是仲裁程序等等。然而,仍有銀行拒絕承認不當銷售,形式上配合金管會的行政指導,實質上仍強硬採取以拖待變的策略,以致於金管會最終將透過金檢或行政裁罰,甚至祭出移送法辦的手段,進一步達到平息TRF風暴之目的。

 有關提高UBER違規營業的行政裁罰,引發廣泛討論。同樣地,關於銀行違規銷售TRF之行政裁罰,也引發立法委員的注意。同一銀行的許多件不當銷售行為,是否均可概括論以一種違規行為?處一次罰金就好;或是說犯規一次,就應該裁處一次罰金;認定不同,罰金數額就會差距很大。行政法對於違法行為次數的處罰,有很多落落長的理論,一般人難以理解,不如從大文豪杜斯妥也夫斯基的名著「罪與罰」來理解。裡面的名言:「我只擔心一件事,我怕我配不上自己所受的苦難」。「要受難幾次才配得上違法行為」,就是罪跟罰要思考的。我國的行政罰法採「分別處罰原則」,數次違法行為可以分別處罰,至於違法行為的次數認定,法律實務上是採綜合判斷,可以從違規者的主觀、客觀的違規事實、法令處罰的目的、比例原則等等來綜合判斷。

 論諸銀行不當銷售TRF之狀況,對一個客戶的不當銷售行為,究否可認定是一案違規行為?或是說一段期間的不當銷售,僅認定為一件違規行為,引發立法委員及金管會、銀行公會等關注。關於TRF爭議,能否一案一罰呢?針對銀行銷售TRF的違法裁處,從2014年開始裁罰數家銀行,經歷多次開罰,迄今仍未落幕,這是金管會少見的紀錄。從裁罰依據來說,金管會大多是以銀行法第45條之1未妥適建立或未確實執行內部控制、內部作業制度與程序等缺失來處理。

 一些案例的金檢客觀結果,已經發現存在一條龍等等造假規避法令的違法行為。銀行是故意還是過失呢?從金管會裁罰內容與實務上案例來說,對於很多新成立的空殼境外公司,銀行異常給予高額的信用額度交易高風險商品,面對行員所造假的離譜財報格式(例如損益表標示的是特定日期而非特定期間),不同客戶卻有相同字體、規格、附註內容的財報,銀行上層也都毫無質疑給予授信,KYC的評估結果,幾乎都被認定為屬性適合高風險商品等級,而且2014年以來金管會數次將法令嚴格修正後,TRF等交易仍未降溫。觀諸以上眾多異常現象,合理反應出銀行高層故意系統性放任基層規避法令之不當銷售。

 「罪與罰」一書,隱約點出人性中最嚴重的處罰就是「良心的譴責」,除了金融家及從業人員的自我譴責反省,主管機關應該透過法令賦予的權利,替金融巨獸找到良心。TRF爭議所生的損失,市面上估計從新台幣數千億到數百億都有,影響中小企業達到數千家。然而,銀行所受到處罰若不過數百萬到千萬元,若於銀行存在故意系統性造假規避法令的情形,就處罰目的及比例原則,相較客戶受到的損失及社會的動盪,銀行所受苦難也差太遠了,不足為警惕。因此,金管會若依照行政罰法第25條規定,對於TRF不當銷售案例進行一案一罰,應屬正確方向,且能協助金融良心的重建,避免未來再犯造成金融動盪。

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